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La concesión minera y su contrato: el diseño institucional bajo análisis
Las concesiones mineras en el Perú son alianzas público privadas del tipo BOT (Build-Operate-Transfer / Construcción-Operaciones-Transferencia) o BROT (Build-ehabilitate-
Operate-Transfer/Construcción-Rehabilitate-Operaciones-Transferencia), en las que el Estado otorga derechos para la exploración y explotación de minerales, pero retiene la propiedad de los mismos. El instrumento que sintetiza la serie de compromisos y obligaciones del Estado y el inversionista privado, es el contrato de opción y transferencia(1). El contrato es por excelencia el instrumento bajo escrutinio cuando se trata de analizar los procesos de concesión y las condiciones en las que estas se desarrollan. No obstante, los problemas más comunes asociados a la actividad minera, más que un resultado atribuible al contrato como documento legal, son el resultado del diseño institucional que establecen las pautas, mecanismos de regulación y actores que dan forma al sector. En el Perú, como en muchos países, los contratos de opción y transferencia son determinados unilateralmente por el Estado –como todo contrato de adhesión– cuyo modelo es parte del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería. Esto hace que la discrecionalidad en sus modificaciones y prácticas sea regida por el diseño institucional del proceso.
Los contratos de opción y transferencia, en el marco de la política de promoción de inversiones que rige desde la década de los noventa y de las leyes sectoriales en vigencia, gozan del carácter de ley, es decir, son contratos- ley. Este recurso es utilizado usualmente en países con un nivel de institucionalidad modesto para ofrecer seguridad jurídica al inversionista. Además del beneficio que confiere la naturaleza de contrato-ley, el estado peruano firma convenios de estabilidad jurídica con las empresas, por las que estas pagan un 2% de sobretasa al Estado por concepto de “goce de estabilidad jurídica”.
El gráfico 1 presenta de manera simplificada la estructura institucional que gobierna los procesos de concesión minera en el Perú. En ella se puede apreciar que tanto contrato, leyes, documentos laterales y políticas sectoriales, interactúan para dar forma a cómo los contratos de opción y transferencia son ejecutados, cómo son interpretados, cuáles son las instancias de negociación y si de origen estructural, presentan debilidades que pueden desencadenar en conflicto. Aunque el contrato es el instrumento legal que resume este amplio marco, existen otros instrumentos sectoriales como leyes y convenios, bases de concurso, por mencionar unos cuantos, que estando o no mencionados en el contrato en forma de clausulas, determinan las líneas de gobernanza de las concesiones mineras, y por defecto, los espacios de conflicto. Cabe mencionar que muchos de estos documentos que podemos denominar “laterales del contrato”, tienen poder interpretativo en la resolución de controversias. Además de la interacción y del poder interpretativo de diversos instrumentos, los contratos de opción y transferencia parecen haber perdido la rigidez inicialmente pensada, al notarse el uso recurrente de adendas para la modificación de los mismos. De esta manera, la relación contractual se convierte más en un resultado endógeno del grado de institucionalidad en el país, de sus prácticas, del diseño del proceso de concesión y de la capacidad de negociación de las partes.
Por las razones antes mencionadas, este artículo propone que toda iniciativa que tenga por objeto el monitoreo de los contratos de las concesiones mineras, debe incluir en su análisis los diferentes instrumentos legales que dan forma al marco institucional y de gobernanza de dichas concesiones. Este artículo presenta en las siguientes secciones las variables clave que se deben considerar en el monitoreo de contratos de concesiones y presenta sugerencias a un primer nivel exploratorio.
¿Qué se debe observar en un contrato de concesión minera?
En términos generales, hay cuatro grandes temas de interés en los contratos mineros de opción y transferencia. En primer lugar se encuentran los temas económicos que incluyen los compromisos de inversión y desarrollo (en las etapas de exploración y explotación, respectivamente), y las contraprestaciones por los derechos y vigencia en ambas etapas. Los temas tributarios, como la fijación de tasas de impuesto a la renta por tercera categoría y los regímenes de devolución anticipada del impuesto general a las ventas, son variables determinadas en el marco general de la política tributaria peruana, controladas por la estabilidad jurídica-tributaria que el diseño institucional peruano ofrece a los inversionistas en minería. De igual manera, los temas medioambientales son exógenamente determinados, siendo la variable de principal interés el Estudio de Impacto Ambiental que por diseño puede ser modificado cada vez que se amplían los proyectos de construcción mediante adendas. El tema social tiene el esquema más particular pues se trata de la yuxtaposición de tres iniciativas que comparten en muchos casos los objetivos, beneficiarios y pliegos. Así, el Programa Minero de Solidaridad con el Pueblo (PMSP), el programa de Fondos Sociales y las actividades de gasto social directo, consisten básicamente en la delegación exclusiva de las políticas sociales a la empresa privada, quien pasa a ser el formulador y
...Este artículo propone que toda iniciativa que tenga por objeto el monitoreo de los contratos de las concesiones mineras, debe incluir en su análisis los diferentes instrumentos legales que dan forma al marco institucional y de gobernanza de dichas concesiones”.
ejecutor de programas sociales, como parte de la política del Estado de promoción de las inversiones.
Debilidades identificadas
Las principales debilidades trascienden la escala del contrato y se extienden a los aspectos del diseño institucional en el que se dan las concesiones mineras en el Perú. A continuación presentamos algunas:
1. Las modificaciones de estudios acreditables como los técnico-económicos y el estudio de impacto ambiental. Usualmente estas modificaciones se dan por la ampliación o construcción de instalaciones complementarias y tienen una repercusión inmediata en los estudios de impacto ambiental. Aunque dichos cambios son de acceso público, correspondería hacer una evaluación de la existencia de posibles patrones en estas modificaciones y ver si, por ejemplo, la expansión del plan de construcción no es realizado como instrumento para acceder a condiciones prohibidas en el estudio original.
“Las principales debilidades trascienden la escala del contrato y se extienden a los aspectos del diseño institucional en el que se dan las concesiones mineras en el Perú”.
2. El sistema mixto de acceso a una concesión minera es confuso, con diferencias en la rigidez institucional de supervisión y monitoreo. Son dos las formas de acceso a una concesión: mediante solicitud de petitorio al Instituto Geológico Minero Metalúrgico (INGEMMET), o mediante concurso público a cargo de Proinversión. Al respecto se logró observar que las concesiones logradas mediante petitorios se otorgan con menor rigidez institucional en la evaluación de propuestas y supervisión de requisitos correspondientes a las de inversión, así como en otras variables acreditables como los Estudios de Impacto Ambiental. En la vía del petitorio, la concesión es casi automática en contraste a la vía administrada por Proinversión, donde además del contrato, se encuentran los otros documentos de apoyo interpretativo (las bases del concurso y la propuesta económica) que otorga relativa solidez y anticipación a casos de controversia: las bases del concurso, la absolución de consultas oficialmente remitidas por el Comité de Proinversión.
3. El acceso público a los estudios de cateo y prospección una vez entregada la titularidad de la concesión es reducido o casi inexistente. La información del denominado data room del Ministerio de Energía y Minas, solo es de acceso para las empresas postoras en los concursos públicos o solicitantes de petitorios, e inclusive su divulgación se encuentra penada y es estrictamente protegida. El libre acceso a dicha información permitiría tener una herramienta de análisis público de cómo son valorados los proyectos mineros en su etapa inicial y ver si en efecto, los montos ofrecidos por las empresas privadas se encuentran cerca o lejos de dicha valoración. Esto ayudaría a identificar proyectos subvalorados o irregularidades de ser el caso.
4. El esquema social utilizado en el sector carece de mecanismos claros de rendición de cuentas, otorgando un amplio margen para la autorregulación. Por ejemplo, pocos de los fideicomisos que administran los recursos del PMSP han cumplido con la producción obligatoria de las líneas de base para la evaluación ex-post del programa. En términos generales, esta yuxtaposición de iniciativas genera confusión en la población acerca de los orígenes de dichos programas, confundiéndolos con meros programas de responsabilidad social empresarial, ignorando que estos son resultado del régimen de beneficios otorgados a las empresas privadas para la promoción de la inversión, y que por ello el Estado deja de percibir ingresos fiscales.
Conclusiones
Aunque sobre el tema existe abundante material para el análisis, este artículo propone poner en el debate público la discusión de las siguientes debilidades observadas. En particular, las vías de acceso a una concesión deben ser mejor analizadas. En las concesiones por petitorio la rigidez institucional parece relajarse si se le compara con la observada en los concursos públicos. El otorgamiento de la concesión minera es aparentemente muy rápida y sencilla, y los argumentos de no procedencia son solo de corte administrativos y no motivos substanciales, como el cumplimiento cabal de requisitos sensibles, como los de medio ambiente. Esto evidentemente tiene repercusiones no solo en el proceso de concesión, sino también en las posibles dinámicas de negociación y modificación de contratos mineros en el Perú. Asimismo, es necesario hacer el seguimiento de los procesos de modificación de los estudios acreditables, para encontrar si en efecto son atribuibles al carácter riesgoso e inexacto de la actividad minera, o si constituyen una herramienta para relajar barreras de acción.
Finalmente, para el caso peruano es necesario analizar a profundidad el diseño de los programas sociales elaborados con estudios exhaustivos sobre el rol de los actores que participan en ellos, los mecanismos de rendición de cuentas y la evaluación de los desempeños, todo ello para determinar si en efecto la política seguida por el Estado de ces ión de responsabilidades sociales ha sido adecuada o ha respondido a otros criterios ajenos a los de generación de desarrollo y bienestar social.
(1) En el Perú, no todas las actividades mineras se realizan mediante procesos de concesión, solo cuatro de ellas se dan bajo esta modalidad, todas ellas comprendidas en las etapas de exploración y explotacion: la exploración, el beneficio, labor general, y el transporte minero. En este artículo solo se analiza los contratos de opción y transferencia. El contrato de opción se celebra en la etapa de la exploración por un periodo de cinco años como máximo, en donde el titular (el Estado) se obliga formalmente a la celebración del contrato de transferencia, en el cual el Estado transfiere la titularidad de la concesión a la empresa privada para el ejercicio del derecho de explotación por un plazo no mayor a quince años. Para mayor detalle, ver el informe quincenal Nº41 de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE) “El ciclo productivo de la minería”. Disponible en http://www.snmpe.org.pe/pdfs/Informe_Quincenal/Mineria/EEES-IQ-41-2006-JR.pdf
