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El debate sobre la consulta previa en Colombia está abierto. Desde su reglamentación mediante el Decreto 1320 del año 1998 hasta el año 2010, el gobierno nacional otorgó poca importancia al tema, pese a que los grupos indígenas y afrodescendientes afectados por proyectos que impactan negativamente sus territorios mostraron su inconformidad con la norma vigente y acudieron, cada vez con más insistencia, a mecanismos como los derechos de petición, la tutela y las acciones populares para que se cumpliera el mandato constitucional y las normas vigentes en la materia.
No existe un registro preciso sobre el número de consultas previas realizadas en Colombia, bien desde la expedición de tal decreto, bien con anterioridad a aquel. Existen, sí, algunas cifras fragmentarias: según datos al año 2010 de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, en la zona de la Cuenca de los Llanos Orientales habían sido realizado 63 procesos con comunidades indígenas. Además, entre 2003 y octubre de 2007 fueron protocolizadas 76 consultas. Reportes presentados por el Ministerio de Medio Ambiente, que cubren el período 1994-junio de 2009, señalan la realización de 121 consulta previas: 84 con pueblos indígenas, 31 con comunidades afrocolombianas, 3 con ambos pueblos y 3 con comunidades raizales.
Lo cierto es que la presión para que el mencionado decreto sea reformado o sustituido por una Ley de Consulta Previa que supere las deficiencias que muestra la norma actual ha sido fuerte, al punto que el gobierno tiene prácticamente listo un proyecto de ley que deberá ser sometido a consulta antes de su remisión al Congreso de la República para su consideración y aprobación.
Marco normativo
La Ley 21 de 1991 acogió el Convenio 169 de la OIT, que data de 1989 y versa sobre pueblos indígenas y tribales, y lo convirtió en norma obligatoria en el país. Acogiéndose al espíritu de dicho convenio, la Constitución de 1991 ratificó la participación de los grupos indígenas en las decisiones relacionadas con la explotación de recursos naturales (artículo 330) y en su artículo transitorio 55 reconoció a las comunidades negras “la propiedad colectiva sobre las tierras baldíasen las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico que han venido ocupando, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción”.
Varias leyes posteriores concretaron estos lineamientos constitucionales. La Ley 70 de 1993, que desarrolló el artículo transitorio 55 de la Constitución, reglamentó el uso de los recursos mineros en zonas de propiedad colectiva entregadas a las comunidades afrodescendientes y les dio prelación en el otorgamiento de licencias especiales de exploración y explotación de recursos naturales en su territorio. Además, ordenó su participación en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socioeconómico y cultural que se realicen sobre los proyectos que se pretenda adelantar en territorios de su propiedad (artículo 44).
La Ley 99 de 1993, conocida como Ley de Medio Ambiente, reglamentó las licencias ambientales y obligó a las autoridades gubernamentales a “realizar la consulta previa a las comunidades indígenas y negras como requisito para tomar decisiones sobre explotación de recursos naturales” (artículo 76).
Lo que hicieron estas leyes fue ratificar los contenidos del Convenio 169 de la OIT y los principios establecidos en la Constitución de 1991. Pero no definieron las condiciones, los mecanismos y los procedimientos de realización de las consultas. Ese fue el propósito del Decreto 1320 de 1998, expedido por la Presidencia de la República. Dicho decreto define el procedimiento de la consulta previa para la explotación de recursos naturales, cuyo objeto es “analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, conforme a la definición del artículo 2° del presente decreto, y las medidas propuestas para proteger su integridad” (artículo 1°).
El procedimiento definido para la consulta consta de varios pasos:
i) Certificación de existencia de las comunidades negras o indígenas en el territorio de referencia, a cargo del Ministerio del Interior.
ii) Participación de las comunidades negras o indígenas en la elaboración de los estudios ambientales.
iii) Citación a la reunión de consulta previa, que será presidida por la autoridad ambiental correspondiente.
iv) Desarrollo de la reunión.
v) Definición de acuerdo o desacuerdo en torno a la identificación de impactos y las medidas propuestas dentro del plan de manejo.
vi) Información de la decisión.
vii) Monitoreo de la decisión con participación de las comunidades concernidas.
En caso de no existir acuerdo, se da un plazo para la discusión del tema por parte de cada uno de los involucrados, luego del cual, de persistir el desacuerdo, se dará por terminada la reunión de consulta dejando en el acta constancia expresa de tal hecho y la autoridad ambiental competente decidirá sobre el particular en el acto que otorgue o niegue la licencia ambiental. La no asistencia de los representantes de las comunidades a la reunión significa que estas se encuentran de acuerdo con las medidas de prevención, corrección, mitigación, control o compensación de los impactos que se les pueda ocasionar.
Cuadro 1 - MARCO NORMATIVO DE LA CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA
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Norma |
Contenido |
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Ley 21 de 1991, mediante la cual se aprueba el Convenio 169 de la OIT, que data de 1989 y versasobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. |
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Constitución |
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Ley 70 de 1993, que desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política de Colombia. |
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Ley 99 de 1993, que crea el Ministerio del Medio Ambiente, reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, organiza el Sistema Nacional Ambiental (SINA) y dicta otras disposiciones. |
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Decreto 1320 de 1998 |
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El debate
La inconformidad de las comunidades indígenas y afrodescendientes con el procedimiento y las críticas al Decreto 1320 formuladas por diversos analistas han generado un debate sobre el alcance del mecanismo y han planteado la necesidad de contar con normas que efectivamente garanticen la participación de las comunidades. Son varias las debilidades de la norma señaladas hasta ahora (Cfr. Rodríguez 2005 y 2009):
- El decreto fue expedido sin consulta previa sobre su contenido. Desde ese punto de vista, viola el Convenio 169 y la legislación colombiana.
- En ocasiones, el Ministerio del Medio Ambiente ha certificado que ciertos territorios no tienen presencia de comunidades indígenas o afrodescendientes, cuando esas comunidades habitan en ellos desde tiempos ancestrales.
- La información previa es muy precaria, pues el decreto no obliga a entregarla antes de la consulta, sino durante ella. Sin información, difícilmente puede adelantarse un diálogo entre los interesados y, mucho menos, llegar a acuerdos.
- El decreto no permite la incidencia de las comunidades en la decisión final. La consulta termina siendo un trámite formal, muy similar a cualquier audiencia pública, que busca simplemente darle viabilidad a los proyectos.
- Las comunidades indígenas y afrodescendientes tienen la percepción de que no son escuchadas por el gobierno ni por las empresas. Sus propuestas no han sido tenidas en cuenta.
- El procedimiento es cuestionable pues no respeta los tiempos con los cuales deben contar las comunidades para deliberar y sacar sus propias conclusiones sobre los proyectos en cuestión. Una consulta no puede restringirse a una reunión. Ese es un proceso de diálogo intercultural que implica otras dinámicas y tiempos suficientes para la construcción de acuerdos.
- Según el Decreto, la consulta solo es viable en territorios debidamente titulados, lo que excluye otros que, aunque no tienen título, hacen parte de la colectividad de manera ancestral.
- El decreto no ha reconocido todos los sistemas de autoridad de las comunidades étnicas.
Estas críticas al Decreto 1320, sumadas a la autorización de proyectos de exploración o explotación de recursos naturales por parte de las autoridades correspondientes en territorios indígenas y de afrodescendientes sin surtir el requisito de consulta (Negrete 2012), han llevado a estas últimas a utilizar diversos recursos legales ante los tribunales de justicia para defender sus derechos. Ello ha obligado a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado a sentar jurisprudencia sobre la norma, a fin de precisar su alcance y derivar de allí las medidas necesarias para proteger el derecho de las comunidades indígenas y de afrodescendientes a participar en los términos señalados por la Constitución Nacional.
A través de esas sentencias se han sentado tesis muy importantes y se han tomado decisiones en favor de las comunidades, entre las cuales cabe citar tres de primera importancia.
En primer lugar, la recomendación de que “cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia, debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena”. La cuestión es si la autoridad competente es árbitro neutral o parte interesada en el proyecto consultado. Las decisiones tomadas parecen señalar, en varios casos, la inclinación del gobierno a favorecer el interés de los inversionistas.
Un segundo elemento jurisprudencial es la recomendación hecha por la Corte Constitucional, a propósito del caso de la Represa de Urrá, a los ministerios del Interior y de Medio Ambiente de que no apliquen el Decreto 1320 para realizar la consulta previa, por ser contrario a los principios constitucionales: “Por estas razones, por las irregularidades que se han presentado en el reconocimiento de las autoridades Embera (asunto que considerará esta Sala en aparte posterior), y porque aún no se ha iniciado la concertación del régimen aplicable al área de superposición del Parque Nacional Natural del Paramillo y los actuales resguardos, la aplicación del Decreto 1320 de 1998 a este proceso de consulta resultaría a todas luces contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991; por tanto, se ordenará a los ministerios del Interior y del Medio Ambiente que lo inapliquen”.
La Corte sugirió alternativamente varias medidas, a saber:
i) Respetar el término acordado para que los representantes de los indígenas y sus comunidades elaboren su propia lista de impactos del llenado y funcionamiento de la represa.
ii) Negociar un acuerdo sobre la prevención de impactos futuros; mitigación de los que ya se presentaron y los previsibles; compensación por la pérdida del uso y goce de parte de los terrenos de los actuales resguardos; participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales, y demás temas incluidos en la agenda de la consulta, en un término de tres meses.
iii) Este término solo se podrá prorrogar, a petición del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, la firma propietaria del proyecto, la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría Agraria, hasta por un lapso razonable que en ningún caso podrá superar al doble del establecido.
iv) Si en ese tiempo no es posible lograr un acuerdo o una concertación, aplicar la recomendación de la sentencia T-039 de 1997.
Finalmente, la Corte, aceptando las tutelas interpuestas por comunidades específicas que han visto vulnerada su autonomía a través de títulos o licencias expedidas sin consulta previa, ha detenido proyectos de exploración y explotación hasta tanto no se surta el trámite correspondiente. Es el caso, por ejemplo, de las comunidades negras del municipio de Suárez (Cauca) que acudieron a la Corte Constitucional para que tutelara su derecho a la explotación de las minas en la Vereda La Toma e impidiera su desalojo del territorio y el inicio de un proyecto bajo licencia expedida a un particular por el Ministerio de Minas. La Corte, mediante la Sentencia T-1045A de 2010, aceptó tutelar el derecho de las comunidades a la consulta previa, ordenó al Ministerio del Interior impartir las instrucciones correspondientes al Coordinador del Grupo de Consulta Previa de ese ministerio para que realice, garantice y coordine la consulta, suspendió inmediatamente las actividades de explotación por parte de cualquier particular, ordenó al alcalde del municipio hacer cumplir las medidas de suspensión de la explotación, suspendió la licencia ambiental y de explotación hasta que no se realice la consulta previa y solicitó a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación vigilar el cumplimiento de tales medidas.
Los retos
Ante las críticas al Decreto 1320 de 1998 sobre consulta previa y la jurisprudencia que ha venido elaborando la Corte Constitucional al respecto, no queda ninguna duda de que es preciso avanzar en el diseño de una nueva norma, que, además, deberá ser sometida a la consulta previa y estar a tono con los principios de la nueva Ley Estatutaria de Participación que discute actualmente el Congreso de la República. El Ministro del Interior acaba de anunciar que esa será una preocupación inmediata del gobierno. De hecho, se sabe que existe ya un primer borrador de un proyecto de ley que se someterá próximamente a discusión de los sectores involucrados.
El informe sobre el derecho de las comunidades afrodescendientes a la consulta previa, elaborado en 2010 por la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas contiene una serie de retos en esa materia que constituyen un buen referente para el diseño de la nueva norma. Entre ellos, abordar el debate en torno al desarrollo y al derecho al desarrollo propio de las comunidades afrocolombianas; la necesidad de fortalecer a las comunidades como sujetos de derechos específicos; definir instrumentos que permitan avanzar en acciones de etnodesarrollo y reglamentos que permitan mejorar los resultados del proceso de dialogo y concertación; incluir la perspectiva de género; fortalecer el papel del Estado como garante de derechos; desarrollar procedimientos respetuosos de los derechos y libertades fundamentales en los procesos de consulta previa, libre e informada; convertir el proceso de consulta en un verdadero diálogo intercultural en condiciones de igualdad y equidad; y, finalmente, fortalecer la responsabilidad empresarial.
Un tema central es el alcance del mecanismo. Rodríguez (2009) propone pasar de un concepto de consulta previa a otro de consentimiento previo, libre e informado como figura que permitirá a las minorías étnicas ejercer plenamente su derecho a la autonomía y a la libre determinación. Esta propuesta se inspira en la declaración de los pueblos indígenas de la ONU, que entiende la consulta previa no solo como un procedimiento jurídico, sino como un proceso colectivo de ejercicio de un derecho fundamental. Las palabras claves son deliberación y concertación. El mecanismo debe dejar de ser un requisito formal e involucrar a las partes interesadas para la construcción de consensos en torno a los impactos de la explotación de recursos naturales y a la forma de evitarlos,mitigarlos o compensarlos.
Esa figura supone cambios de conductas y de actitudes en el gobierno, en las empresas y en las propias comunidades interesadas. De manera que el diálogo se produzca y gire en torno a modelos de desarrollo y análisis del costo-beneficio de la explotación de los recursos naturales, siempre bajo un principio de bien común. Como se señaló en un principio, el debate sigue abierto.
